أصدر المجلس الدستوري بتاريخ أمس قرارا هامّا بشأن الطعن المقدم ضد القانون التعديلي لقانون الشراء العام (القانون رقم 2023/309). وكان أحد عشر نائبا تقدّموا بهذا الطعن على خلفيّة عدم جواز التشريع في فترة الشغور الرئاسيّ ومخالفة قواعد الانتظام العام المالي فضلا عن مخالفات أخرى تتصل بصلاحيات هيئة الشراء العامّ وبمبدأ المساواة أمام القانون والمسّ بمبادئ الشفافية وحرية المنافسة. هذا القرار يستوجب الملاحظات الآتية:
(بإمكانكم التوجّه إلى أي ملاحظة من خلال الضغط عليها)
- التأكيد على أنّ الفراغ الرئاسي لا يعطّل التشريع
- مارس المجلس تحفّظه التفسيري معتبرًا أنّ استثناء الأجهزة الأمنية من الإعلان عن خططها ضمن مهلة محدّدة يتعلّق حصرًا بالصفقات “التي تَتّسم بالسريّة والمتعلِّقة بالأمن والدفاع الوطني”.
- ردّ الطعن بتغيير مهل الإعلان عن خطط الشراء العام وتوحيدها، معتبرا أنّ المهل الواردة في القانون المعدّل (أيام من تاريخ إقرار الموازنة) كانت أصلا مخالفة للانتظام العام ومبادئ الموازنة العامة. مع التسليم بصحة قراره لهذه الجهة، يُسجّل أنّه إقرار منه أنّه أهمل إبطال هذه المهل حين نظر في دستورية القانون الأساسي (قراره رقم 5 تاريخ 12/8/2021).
- ردّ الطعن بتعديل معايير تعيين أعضاء لجان التلزيم والاستلام بعدما اعتبر أنّ المعايير الواردة في القانون المعدل كانت تحدّ من قابليته للتطبيق وبخاصّة في البلديات وأيّ جهة لا يتوافر لديها عدد كاف من موظفي الفئة الثالثة.
- تناول المجلس مفهوم “الهيئة الإداريّة المستقّلة” وصلاحياتها للمرّة الأولى في قراراته.
- أكّد المجلس القيمة الدستورية لحرّية المنافسة مستشهدًا بقراره رقم 4 تاريخ 22/6/2000.
- لم يثر لا الطاعنون ولا القرار مسألة “اشتراط الحصول على إفادة من وزارة الاقتصاد (مكتب مقاطعة إسرائيل) والتي يُخشى أن تشكّل عاملًا يثني شركات عالمية عن المشاركة في المناقصة. المسألة تتّصل بقانون المقاطعة وحيادية مقطع المقاطعة في تطبيقه وليس في الدستور.
وإليكم تفصيل الملاحظات:
1-التأكيد على أن الفراغ الرئاسي لا يعطل التشريع
للمرة الثانية خلال أسبوع، أكّد المجلس الدستوري على أنّ الفراغ الرئاسي لا يشكل حائلا أمام التشريع. ولهذه الغاية، استخدم المجلس نفس الحجج التي كان ساقها من قبل في قراره بردّ الطعن على تمديد ولاية المجالس البلدية والاختيارية. وهو بذلك يدحض الاجتهاد الذي أدلى به قرابة 46 نائبا في البيان الصادر عنهم في 11 شباط 2023 والذي جاء فيه “أن عقد جلسة تشريعية هي مخالفة للدستور وبمثابة ضربة قاتلة لأساسات النظام اللبناني معلنين أنهم لن يشاركوا في أيّ جلسة تشريعية قبل انتخاب رئيس الدولة ولن يعترفوا بأيّ من قوانينها”. وقد وافق المجلس الدستوري في تحليله لهذه المسألة على ما ذهبتْ إليه المفكّرة القانونيّة التي اعتبرت في مقال مطوّل أنّ مجلس النواب يظلّ محتفظا بصلاحياته التشريعية في ظل الشغور في رئاسة الجمهورية. فقد أعلن القرار أن تحوّل مجلس النواب إلى هيئة ناخبة عملا بالمادة 75 من الدستور يقتصر على الجلسة المخصصة لانتخاب الرئيس فقط ولا ينسحب إلى كل الجلسات التي قد يعقدها المجلس: “وحيث إن الغاية من المادة 75 هي إعطاء الأولوية لانتخاب رئيس للجمهورية وحثّ المجلس على الإسراع في هذا الانتخاب ومنعه من القيام بأي عمل آخر أو مناقشة في الجلسة المخصصة للانتخاب، أما الشؤون العامة الأخرى الداخلة في اختصاص مجلس النواب، فيمكن عرضها في جلسات أخرى لطرحها ومناقشتها وأخذ القرارات بشأنها”. وقد حصّن المجلس الدستوري تعليله بحيثيات أخرى أهمها الآتية: “وحيث إن المجلس النيابي في دورة الانعقاد الحكمي هذه يكون من حقّه مبدئياً، وبهدف تأمين سير المرفق العام، التشريع في مختلف المواضيع لعدم وجود أي قيد صريح أو ضمني على صلاحيته… وحيث إن القول بغير ما تقدّم يؤدي إلى شلل في السلطات وتعطيل المرافق العامة، في حين أن استقلال السلطات عن بعضها يوجب عليها أن تستمر في ممارسة صلاحياتها الدستورية، بقدر ما تسمح لها الظروف السياسية، وإذا كانت السلطة التنفيذية في حالة من الشلل (بسبب خلو الرئاسة وتصريف الأعمال بالمعنى الضيق)، فلا تؤلف هذه الحالة ولا يجوز أن تؤلف عائقاً أو عذراً، لكي تسير السلطة التشريعية على منوالها”.
ويؤمل تاليا أن ينهي هذان القراران التأويلات التعطيلية للدستور والتي كانت تبنتها عدد من الكتل النيابية خلافا لمنطق عمل المؤسسات وحذرت المفكرة القانونية من خطورتها.
هذا مع العلم أن المجلس الدستوري كرّر هنا حيثيته الأخيرة والتي سعى من خلالها إلى التخفيف من حدّة قراره وقوامها التأكيد على أن “الأمور لا تسري على طبيعتها في فترة الشغور الرئاسي، نظراً لأهمية موقع رئاسة الجمهورية في الهيكلية الدستورية” مما يوجب “الإسراع في انتخاب الرئيس وعدم استسهال التشريع في مرحلة الشغور”. ومن البيّن أن من شأن عبارة “عدم استسهال التشريع” أن تدعم القائلين بضرورة حصر التشريع بتشريعات الضرورة، وإن كان طابع هذه العبارة سياسيا مجرّد من أيّ قيمة قانونية.
2. مارس المجلس تحفظه التفسيري معتبرا أن استثناء الأجهزة الأمنية من الإعلان عن خططها ضمن مهلة محددة يتعلق حصرا بالصفقات “التي تَتّسم بالسرية والمتعلِّقة بالأمن والدفاع الوطني”:
أثار الطاعنون مسألة استثناء “الأجهزة الأمنية والعسكرية والـمؤسّسات والإدارات والوحدات التابعة لها” من وجوب الالتزام بالمهلة المحددة في قانون الشراء العام لتقديم خططها السنوية. وقد اعتبر الطاعنون أن هذا الاستثناء يتعارض مع “مبدأ الشمولية والشفافية الذي اعتمده القانون أساساً له، خلافاً لما كان يعمل به سابقاً في الدولة اللبنانية، ما كان يفسح في المجال أمام الاستنسابية والفساد” (كما ورد في الأسباب الموجبة لقانون الشراء العام رقم 244/2021)، وخلافا لمبدأ المساواة أمام القانون.
وإذ اعتبر المجلس الدستوري ضمنا أن هذا الاستثناء يكون مخالفا لهذه المبادئ في حال تمّ فهمه على أنه استثناء مطلق، فإنه آثر استخدام آلية “التحفظ التفسيري” (التي مارسها من قبل في عدد من قراراته ومنها قراره رقم 5 تاريخ 12/8/2021 بخصوص الطعن بقانون الشراء العامّ) على آلية الإبطال. وعليه، وبعدما ذكر أن قانون الشراء العام أوجد نظاما خاصا للعقود التي تَتّسم بالسرية والـمتعلِّقة بالأمن والدفاع الوطني في موازاة تأكيده على إخضاعها لأحكام الشراء العامّ، انتهى إلى فرض تفسير ضروري للاستثناء قوامه أنه «تُستثنى القوى الأمنية والعسكرية من التقيُّد بأحكام هذه الفقرة في ما يتعلّق بالعقود التي تَتّسم بالسرية والمتعلِّقة بالأمن والدفاع الوطني». بمعنى أنه سيكون على هذه الأجهزة كافة الإعلان عن خططها مثلها مثل أي جهة أخرى بشأن كل الصفقات التي لا يمكن تصنيفها ضمن هذه العقود.
3. ردّ الطعن بتغيير مهل الإعلان عن خطط الشراء العام وتوحيدها معتبرا أن المهل الواردة في القانون المعدّل (أيام من تاريخ إقرار الموازنة) كانت أصلا مخالفة للانتظام العام ومبادئ الموازنة العامة. مع التسليم بصحة قراره لهذه الجهة، يسجل أنه إقرار منه أنه أهمل إبطال هذه المهل حين نظر في دستورية القانون الأساسي (قراره رقم 5 تاريخ 12/8/2021):
أثار الطاعنون أن القانون المطعون فيه قد أخلّ بقواعد الانتظام المالي حين عدّل المهل الممنوحة للجهات الشارية لوضع خططها والمهلة الممنوحة لهيئة الشراء العام لتوحيد هذه الخطط والإعلان عنها. فبعدما كانت هذه المهل عشرة أيام من إقرار الموازنة العامة للجهات الشارية وعشرة أيام للهيئة من انتهاء مهل الجهات الشارية، أصبحت شهرين من تاريخ بدء السنة المالية للجهات الشارية وثلاثة أشهر من هذا التاريخ للهيئة. وقد اعتبر الطاعنون أن هذا التعديل يخالف مبادئ الانتظام العام طالما أنه يؤدي إلى إنجاز الخطة لسنة ما بعد انقضاء ثلاثة أشهر منها.
وما يلفت في حيثيات المجلس هنا أمران:
أولا، أنه اعتبر بداية أن المهل الواردة في قانون الشراء العام والتي عدّلها القانون المطعون فيه لا تراعي أحكام الانتظام العام. وقد استند في ذلك إلى أن تاريخ إقرار الموازنة العامة قد يأتي متأخرا بعد السنة المالية التي يوضع لأجلها عندما تطبّق القاعدة الاثنتي عشرية. بمعنى أن المجلس أشار هنا إلى الاحتمالات المختلفة الواردة في الدستور (إقرار الموازنة لسنة مالية بعد بدئها)، والتي أضيف إليها ممارسات أدّت عمليا غالبا إلى الإطاحة بالموازنة العامة السنوية بشكل كامل صانعة بذلك ما أسماه المجلس مرارا “الحالة الشاذة”. فكيف يربط تاريخ الإعلان عن الخطط باستحقاق إقرار الموازنة فيما أنّ الممارسات المعتمدة في العقود الماضية طيّرت ببساطة هذا الاستحقاق؟ وفيما رأت الجهات الطاعنة أن افتراض استمرار السلطات السياسية في تجاوز المهل الدستورية هو تطبيع مع المخالفة، فإن تخوّف المجلس الدستوري من ربط مهلة الإعلان عن الخطط بإقرار الموازنة يبدو مبررا. إذ أنّ من شأن تجاهل تقاعس السلطات السياسية في إقرار الموازنات بصورة دورية أن يؤدي إلى تطيير أسس قانون الشراء العام. هذا فضلا عن أن ربط المهلة بتاريخ إقرار الموازنة يؤدي عمليا إلى انتهاء المهلة قبل صدور قانون الموازنة طالما أنه لرئيس الجمهورية أن يوقع أو يردّ الموازنة خلال مهلة شهر من إبلاغه إقرارها. يبقى أن نشير أن موقف المجلس الدستوري من تعارض قانون الشراء العام قبل تعديله مع مبادئ الانتظام العام المالي إنما يشكل إقرارا منه أنه أهمل إبطال هذه المهل حين نظر في دستوريته في متن (قراره رقم 5 تاريخ 12/8/2021).
ثانيا، إن المجلس الدستوري ردّ الطعن بالمهل الجديدة هنا أيضا من خلال تفسير قابل للجدل للأحكام المطعون فيها. فهو اعتبر أن الخطط السنوية المعنية إنما تتصل بالسنوات اللاحقة لوضعها، بمعنى أنها توضع “للسنة المالية التي تلي السنة المالية التي يتمّ خلالها إرسال الخطط وتوحيدها ونشرها وليس للسنة المالية الجارية”. وعليه، خلص إلى القول أن القانون المطعون فيه لا يتعارض مع مبدأيْ سنوية الموازنة وشموليتها، طالما أنّ هذه الخطط توضع للسنة المقبلة.
4. ردّ الطعن بتعديل معايير تعيين أعضاء لجان التلزيم والاستلام بعدما اعتبر أن المعايير الواردة في القانون المعدل كانت تحدّ من قابليته للتطبيق وبخاصة في البلديات وأي جهة لا يتوافر لديها عدد كاف من موظفي الفئة الثالثة:
هنا ردّ المجلس التعديل الحاصل على كيفية تعيين أعضاء لجان التلزيم والاستلام، في اتجاه توسيع هامش تدخّل هيئة الشراء العام وتضييق صلاحيات الهيئات الرقابية الأخرى وإلغاء بعض الشروط التي بدا أن ثمة صعوبة واقعية في تطبيقها ومنها أن العديد من جهات الشراء لا يتوافر لديها عدد كاف من موظفي الفئة الثالثة (وهو شرط للتعيين في لجان التلزيم والاستلام). وهذه هي حال أغلبية المؤسسات العامة الصغيرة والأغلبية الكبرى من البلديات.
وهنا أيضا، انتهى المجلس إلى تعليل قراره بحجج قوامها قصور القانون الذي تم تعديله والشروط المستعصية التي تضمّنها على نحو منع وضعه موضع التنفيذ وهدد عمليا إمكانية تطبيقه. وفي هذا السياق، اعتبر المجلس أن “المشترع، بإلغائه الشروط التي استحال على معظم الجهات الشارية تطبيقها، واستبدالها بشروط قابلة للتطبيق تحت إشراف هيئة الشراء العام، يكون وفّق بذلك بين مقتضيات سير العمل في المرفق العام ذي القيمة الدستورية، هذا من جهة، ومن جهة أخرى حافظ على حدّ أدنى من الضمانات بابقائه عملية تأليف لجان التلزيم والاستلام تحت رقابة هيئة الشراء العام وفقاً لأسس تضعها هذه الأخيرة”.
5. مفهوم الهيئة الإدارية المستقلة للمرة الأولى في قرار للمجلس الدستوري
يتناول المجلس الدستوري في قراره للمرة الأولى وضعية الهيئة الإدارية المستقلة. وقد جاء هذا الأمر ردّا على ما أثارتْه الجهة الطاعنة لجهة أن الصلاحيات الممنوحة لها تتعارض مع مبدأ الحياد وترشح عن تضارب في المصالح. وردا على هذه الحجج، وبعدما ذكّر المجلس بأن هيئة الشراء العام هي وفق قانون إنشائها “هيئة إدارية مستقلّة” وأحاطها بضمانات الاستقلالية العضوية والوظيفية محررا إياها من أي سلطة رئاسية تسلسلية أو سلطة وصاية، اعتبر منحها صلاحيات إدارية معينة ورقابية وتنظيمية في الآن نفسه أمرا مبررا لا يتعارض مع موجب حياديتها. وتستدعي الحيثيات المذكورة في هذا القرار مزيدا من التعليقات القانونية بهدف الإحاطة بمفهوم الهيئة الإدارية المستقلة ومقتضياته. يذكر أن هذه الهيئات ما تزال حديثة العهد في النظام القانوني اللبناني حيث أن المشرع قد بادر في السنوات الأخيرة إلى إنشاء أربع منها، وهي هيئات ما فتئت تواجه عوائق عدة لتحقيق استقلاليتها الفعلية.
6. مفهوم المنافسة الحرّة
أثار الطاعنون أن القانون المطعون فيه مسّ بمبدأ حرية المنافسة حين سمح للجهات الشارية أن تَقوم بشراء رضائي مع أشخاص القانون العام بصورة استثنائية، من دون أن يحظر عليها هذا التعاقد في الحالات التي يرشح فيها عن منافسة غير متكافئة للقطاع الخاص.
وإذ ردّ المجلس الدستوري هذا الطعن على أساس عدم مخالفته لأي مبدأ ذي قيمة دستورية وتعلّقه حصراً باختصاص مجلس النواب ضمن حق ملاءمة التشريع المعطى له، فإنه ذكّر عرضا أن مبدأ المنافسة الحرة ذات قيمة دستورية، مكتفيا هنا بالاستشهاد بقراره السابق رقم 4/2000 تاريخ 22/6/2000 (طلب إبطال جزئي للقانون رقم 228 تاريخ 31\5\2000 “تنظيم عمليات الخصخصة وتحديد شروطها ومجالات تطبيقها”). وبالعودة إلى هذا القرار، نتبين أن المجلس الدستوري اعتبر حينئذّ أن “حماية وتأمين المنافسة بما يؤمن مصلحة المواطن سواء من حيث كلفة الخدمة او نوعيتها” هو أحد المبادئ ذات القيمة الدستوريّة الواجب احترامها في سياق استثمار وإدارة المرفق العام المخصصّ نظراً لتقديمه خدمات عامة للمواطنين وارتباطه بالحاجات العامة الأساسية.
وهذا الاجتهاد يتوافق تماما مع اجتهاد المجلس الدستوري الفرنسي[1] الذي كان أكثر وضوحا في تحديد الأساس الدستوري لمبدأ المنافسة الحرّة، حيث أوضح أنه ينبع من مبدأ المساواة ومن حريّة المبادرة.
7. لم يثر لا الطاعنون ولا القرار مسألة “اشتراط الحصول على إفادة من وزارة الاقتصاد (مكتب مقاطعة إسرائيل) والتي يخشى أن تشكل عاملا يثني شركات عالمية عن المشاركة في المناقصة. المسألة تتصل بقانون المقاطعة وحيادية مقطع المقاطعة في تطبيقه وليس في الدستور.
أول ما نسجله هنا أن القانون المطعون فيه قد أضاف شرطاً على مشاركة الشركات الأجنبية في أي مناقصة، قوامه الاستحصال على “إفادة من وزارة الاقتصاد والتجارة تثبت انطباق أحكام قانون مقاطعة العدو الإسرائيلي” عليها.
وفي حين حذر العديدون من الآثار السلبية التي قد تنجم عن إضافة هذا الشرط لجهة ثني العديد من الشركات الأجنبية الكبرى من المشاركة في المناقصات وبخاصة في ظل بيروقراطية وزارة الاقتصاد أو التخوف من سوء الإدارة أو استغلالها، يلحظ أن الطعن والقرار لم يتضمّنا أي إشارة إلى هذا التعديل. وهذا الأمر ينسجم مع طبيعة الأشياء في ظلّ نفاذ قانون مقاطعة إسرائيل، وليس للمجلس الدستوريّ أن ينقض الخيارات التشريعية أو يراقب مدى ملاءمتها كما ليس له استبعاد دستورية قانون على أساس وجود خلل في عمل الإدارات العامة.
للاطّلاع على قرار المجلس الدستوري، إضغطوا هنا
[1] “Au niveau constitutionnel, la concurrence n’est prise en compte qu’indirectement, à travers la liberté d’entreprendre et le principe d’égalité”, D. Linotte, « Existe-t-il un principe général du droit de la libre concurrence ? », ADJA, 2005, pp. 1549-1553.
