مبادئ الشريعة الإسلامية في المادة 2 من الدستور المصري: صراع بشأن تفسيرها سعيا الى اغلاق أبواب الاجتهاد


2013-08-28    |   

مبادئ الشريعة الإسلامية في المادة 2 من الدستور المصري: صراع بشأن تفسيرها سعيا الى اغلاق أبواب الاجتهاد

بعد المظاهرات الحاشدة في 30 يونيو، وما ترتب عليها من عزل الرئيس محمد مرسي، وتعطيل دستور2012 ، أصدر المستشار عدلي منصور رئيس الجمهورية المؤقت في الثامن من يوليو/تموز 2013 اعلانا دستوريا من 33 مادة[1]. نصت المادة الأولى منه على أن "جمهورية مصر العربية دولة نظامها ديمقراطي يقوم على أساس المواطنة، والإسلام دين الدولة، واللغة العربية لغتها الرسمية، ومبادئ الشريعة الاسلامية التي تشمل أدلتها الكلية وقواعدها الأصولية والفقهية ومصادرها المعتبرة في مذاهب أهل السنة والجماعة، المصدر الرئيسي للتشريع"؛ وقد دمجت بذلك المواد 2، و 219من دستور 2012
وكانت قد أدخلت الشريعة الاسلامية كمصدر للتشريع المصري لأول مرة في دستور عام 1971، وذلك بحثا من الرئيس السادات عن شرعية تميزه عن شرعية نظام يوليو (عبد الناصر) وذلك من خلال اضفاء طابع ديني على الدولة[2]، فنص الدستور أن " مبادئ الشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع"، ثم تم تعديل الدستور عام 1980 لتصبح "مبادئ الشريعة الاسلامية المصدر الرئيسي للتشريع" وذلك لتمرير تعديل آخر هو تعديل المادة 77 من الدستور باطلاق مدد ولاية رئيس الجمهورية دون حد أقصى[3].
ولأول مرة في عام 2012 يدخل المشرع الدستوري مادة مفسرة لمبادئ الشريعة الاسلامية هى المادة 219 التي نصت "الشريعة الاسلامية تشمل أدلتها الكلية وقواعدها الأصولية والفقهية ومصادرها المعتبرة في مذاهب أهل السنة والجماعة"[4].
ونشير هنا أنه خلال صياغة الدستور، اختلف أعضاء الجمعية التأسيسية حول المادة الثانية. فقد طالب السلفيون بحذف كلمة مبادئ منها بحيث تصبح الشريعة الاسلامية مصدرا رئيسيا للتشريع والا استبدال هذه الكلمة بكلمة "أحكام" مما لاقى اعتراضا من الأحزاب المدنية[5] وحزب الحرية والعدالة والكنائس المصرية[6]. وبناء عليه، تم الاتفاق على إبقاء المادة كما كانت في دستور ما قبل الثورة مع اضافة مادة مفسرة لعبارة "مبادئ الشريعة الإسلامية"[7]. ومرد تمسك الدعوة السلفية والأحزاب التي تمثلها بتعديل المادة الثانية من الدستور هو رفضهم لاجتهاد المحكمة الدستورية العليا بتفسير مبادئ الشريعة الاسلامية على أنها الأحكام القطعية في الثبوت والدلالة فقط، وهو ما يعني استبعاد معظم أحكام الشريعة وفقا لتصريح يونس مخيون عضو مجلس شورى الدعوة السلفية لجريدة الراية القطرية في 9 يوليو 2012.
ويستدل من ذلك، أن الهدف من وضع المادة 219 المكملة والمفسرة للمادة 2 هو اجهاض التفسير المعتدل للمحكمة الدستورية العليا وفق الأحكام التي أصدرتها في هذا الشأن، وهو ما سنحاول تبيانه أدناه.

الدستورية اختارت الاعتدال في تطبيق مفهوم مبادئ الشريعة الاسلامية
عمدت المحكمة الدستورية الى تضييق تفسير المادة 2 من الدستور، فوضعت قواعد عامة منها الاعتماد فقط على الأحكام الشرعية في ثبوتها ودلالتها وتشجيع المشرع على الاجتهاد وعدم تقديس رأى فقه أو مذهب بعينه وتحديد تطبيق المادة من تاريخ صدورها؛ وفيما يلي عرض لأهم أحكام المحكمة الدستورية التي أقرت فيها هذه القواعد.
طبقا للمحكمة الدستورية العليا فإن مبادئ الشريعة الاسلامية هى "الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها، فهذه الأحكام وحدها هي التي لا يجوز الاجتهاد فيها، وهي تمثل من الشريعة الاسلامية مبادئها الكلية وأصولها الثابتة التي لا تحتمل تأويلا أو تبديلا. ومن غير المتصور بالتالي أن يتغير مفهومها تبعا لتغير الزمان والمكان، إذ هي عصية على التعديل ولا يجوز الخروج عليها"[8].
فضلا عن ذلك، فقد حثت المحكمة الدستورية على الاجتهاد: "تلك هي الشريعة الاسلامية في أصولها ومنابتها، متطورة بالضرورة، نابذة الجمود، لا يتقيد الاجتهاد فيها -وفيما لا نص عليه- بغير ضوابطها الكلية، وبما لا يعطل مقاصدها التي ينافيها أن يتقيد ولي الأمر في شأن الأحكام الفرعية والعملية المستجيبة بطبيعتها للتطور، بآراء بذاتها لا يريم عنها، أو أن يقعد باجتهاده عند لحظة زمنية معينة تكون المصالح المعتبرة شرعا قد جاوزتها"، وأقرت أيضا "أن لولي الأمر-في المسائل الخلافية- حق الاجتهاد بما ييسر على الناس شئونهم، ويعكس ما يكون صحيحا من عاداتهم وأعرافهم، وبما لا يعطل المقاصد الكلية لشريعتهم"[9]. وهي بذلك شجعت المشرع المصري على الاجتهاد في المسائل الخلافية لاختيار الرأي المناسب من الفقه بهدف اقرار قانون مناسب للعصر وللعادات والأعراف وييسر على الناس شئونهم.
كما ضيقت المحكمة الدستورية من تطبيق المادة الثانية من الدستور على كل المنظومة التشريعية، فرفضت الطعون المقدمة على قوانين صدرت قبل عام 1971 بحجة تعارضها مع الشريعة الاسلامية واستقرت على أن المادة تطبق فقط على التشريعات التي صدرت بعد هذا التاريخ: "ولما كان ذلك وكان إلزام المشرع باتخاذ مبادئ الشريعة الاسلامية المصدر الرئيسي للتشريع على ما سلف بيانه لا ينصرف سوى الى التشريعات التي تصدر بعد التاريخ الذي فرض فيه الالزام"[10].
ووفقا لهذا التفسير، ردت المحكمة الدستورية الطعن بدستورية عدد من القوانين رغم الجدال الذي دار حولها. ونذكر منها الطعن المقدم ضد قرار وزير التعليم في عام 1994 بتحديد الزي المدرسي للفتيات مما ترتب عليه منع فتاتين منقبتيين من دخول المدرسة، وقد أقرت المحكمة بعدم مخالفة القرار للمادة 2 من دستور 1971 استنادا على اختلاف العلماء في فرض النقاب من عدمه، اضافة الى قاعدة حق ولي الأمر في خلق الاجتهاد في المسائل الخلافية[11]. أيضا، نذكر الطعن المقدم ضد القانون رقم 100 لسنة 1985 الخاص بالسن القانوني لحضانة الأم لأطفالها عند الطلاق[12]، فقضت المحكمة بدستورية المادة المذكورة نظرا لأنه لا يوجد في الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها ما يحدد سنا لا يجوز تجاوزها لحضانة الأم[13]
تلك الأحكام تؤكد على الحرية التي كفلتها المحكمة للمشرع لتفسير أحكام الشريعة الاسلامية على نحو يتماشى مع تطور المجتمع، مما سمح للمشرع في الرجوع الى رأي الفقه المناسب لزمان التشريع دون التقيد برأي مذهب دون الآخر[14].
اضافة الى ذلك، فانه يفهم من تفسير المحكمة الدستورية وما استقرت عليه في أحكامها أن مبادئ الشريعة الاسلامية لا تعد مبادئ فوق دستورية، بل قامت المحكمة بالتأكيد على أن الدستور مكون من مبادئ متماسكة ومتجانسة وغير متعارضة مع بعضها البعض، مما يترتب عليه ضرورة ألا تتعارض مبادئ الشريعة الاسلامية مع باقي المبادئ الواردة في الدستور من مساواة ومواطنة وغيرهما من مبادئ[15].
 
 الشريعة الاسلامية مصدر للتشريع وليس للأحكام
 تجدر الاشارة الى أن الشريعة الاسلامية وردت في القانون المدني المصري قبل ورودها في الدستور المصري؛ فقد نص القانون المدني المصري الصادر في 16 يوليو 1948 في مادته الثانية على أنه ".. اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، حكم القاضي بمقتضى العرف، فاذا لم يوجد، فمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية، فاذا لم يوجد فمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة".
اذاً فقد أباح المشرع المصري للقاضي اللجوء الى مبادئ الشريعة الاسلامية كمصدر للأحكام في حال عدم وجود نص تشريعي أو عرف يمكن تطبيقه على الواقعة.
 وقد يذهب البعض أن جواز لجوء القاضي الى الشريعة كمصدر لحكمه يترتب عليه اختلاف الحكم من قاض الى آخر على حسب فهمه وتفسيره للشريعة، أو لاختياره لمذهب دون الآخر[16]. ولكن ذلك مردود عليه بالتفسير الذي أعطته محكمة النقض للمادة الثانية من القانون المدني؛ فقد استقرت محكمة النقض على أن "الشريعة الاسلامية هى القانون العام الواجب التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية وفقا لأرجح الأقوال في مذهب الامام أبي حنيفة فيما عدا الأحوال التي وردت بشأنها قوانين خاصة وذلك عملا بنص المادة 280من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية والمادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 بالغاء المحاكم الشرعية والمحاكم الملية"[17]. التفسير المذكور يقيد حرية القاضي في الالتجاء الى مبادئ الشريعة الاسلامية، بحيث حصرت محكمة النقض امكانية التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية دون غيرها، كما أنها لم تشجع اجتهاد القاضي لاختيار المذهب الذي يراه مناسبا، فقد حددت مذهب أبو حنيفة كمرجعية يجوز له الاستناد اليها.
في المقابل، عندما، أدخل المشرع الدستوري مبادئ الشريعة الاسلامية كمصدر رئيسي للتشريع، دفع بها البعض أمام المحاكم المدنية والجنائية لتطبيق أحكام الشريعة على القضية المنظورة. وفيما استقرت المحكمة الدستورية العليا في تفسيرها للمادة الثانية من دستور 1971على أنها موجهة للمشرع وليس للقاضي[18]، أيدت محكمة النقض هذا التفسير برفضها تطبيق المادة الثانية من الدستور على قضايا منظورة أمامها، فاستقرت في أحكامها المختلفة على أن "ما نص عليه الدستور في المادة الثانية منه من أن مبادئ الشريعة الاسلامية المصدر الرئيسي للتشريع وليس واجب الإعمال بذاته، إنما هى دعوة للشارع كى يتخذ الشريعة الاسلامية مصدرا رئيسيا فيما يسنه من قوانين، ومن ثم فإن أحكام تلك الشريعة لا تكون واجبة التطبيق بالتعويل على نص الدستور المشار إليه إلا اذا استجاب الشارع الى دعوته وأفرغ هذه الأحكام في نصوص تشريعية محددة ومنضبطة تنقلها الى مجال العمل والتنفيذ، فانه لا مجال للتحدي بأحكام الشريعة الاسلامية ما دام أن السلطة التشريعية لم تفرغ مبادئها في تشريع وضعي"[19]
وبناء عليه، لا يجوز للقاضي بناء حكمه على مبادئ الشريعة الاسلامية، كما لا يجوز، قياسا، أن تكون الشريعة الاسلامية مصدرا لقرارات ادارية. ويستدل من ذلك على التزام محكمة النقض الكامل بتفسير المحكمة الدستورية لمواد الدستور، كذلك التزامها بضرورة التشريع، ودعوتها أن يظل القانون الوضعي -حتى لو كان مستمدا من الشريعة الاسلامية -هو مصدر أحكام القضاء المصري للحفاظ على المنظومة القضائية والدستورية.
  
تحديد مصادر الشريعة الاسلامية: رفض تفسير المحكمة الدستورية لمبادئ الشريعة الاسلامية
وتبعا لذلك، تمت اضافة المادة 219 الى الدستور المصري كمادة مفسرة للمادة 2 من الدستور بناء على اصرار القوى السلفية وقد نصت على: "مبادئ الشريعة الاسلامية تشمل أدلتها الكلية وقواعدها الأصولية والفقهية ومصادرها المعتبرة في مذاهب أهل السنة والجماعة". وبعد مظاهرات 30 يونيو وتعطيل دستور 2012، استعاد الإعلان الدستوري المادة نفسها بعد دمجها مع المادة الثانية من الدستور. وقد أرجع البعض الابقاء على هذه المادة الى اعتبارات سياسية، منها سعي السلطة الحاكمة الى درء أي محاولة لتصوير أحداث 30 يونيو على أنها انقلاب علماني على الحكم الاسلامي، ومنها أيضا السعي الى استرضاء السلفيين الذين تخلوا عن الاخوان خلال تلك المظاهرات ووافقوا على بيان القوات المسلحة وعزل الرئيس محمد مرسي[20]. في المقابل، كفل دستور 2012 في المادة الثالثة منه أن تكون "مبادئ شرائع المصريين من المسيحيين واليهود المصدر الرئيسي للتشريعات المنظمة لأحوالهم الشخصية، وشئونهم الدينية، واختيار قيادتهم الروحية"؛ مما هدف الى ضمان عدم تطبيق الشريعة الاسلامية بأي تفسير كان على غير المسلمين في هذه الشؤون، وكان من اللافت أن الإعلان الدستوري لم يستعد هذه المادة الضامنة لتلك الأقليات. 
ويخالف نص المادة 219 التفسير الذي استقرت عليه المحكمة الدستورية لمبادئ الشريعة الاسلامية. ففيما استقرت المحكمة الدستورية على أحكام الشريعة القطعية في ثبوتها ودلالتها، مع تشجيعها الاجتهاد فيما يخص بقية الأحكام بما يناسب العصر، ودون تفضيل لرأى فقه أو مذهب عن الآخر، حددت المادة 219 من الدستور المعطل مصادر الشريعة الاسلامية التي يستطيع المشرع الاستناد اليها عند التشريع، وهي بذلك، أغلقت باب الاجتهاد بشأن هذه المصادر. وقد يترتب على ذلك تشريع بعض القوانين التي تستند على آراء فقهية خلافية، والتي قد تكون متشددة، ويكون بالتالي صعبا على المحكمة الدستورية أن تقر بعدم دستوريتها. وقد يؤدي تحديد ما تتضمنه الشريعة الاسلامية من مصادر وأحكام، أيضا، الى تضييق باب الاجتهاد على المشرع، كما يجعل المراجع التي ذكرتها المادة مقدسة وأولى وأحق بالاتباع من غيرها وهو ما يتنافى مع ما استقرت عليه المحكمة الدستورية: "أن اجتهاد أحد من الفقهاء ليس أحق بالاتباع من اجتهاد غيره. وربما كان أضعف الآراء سندا أكثرها ملاءمة للأوضاع المتغيرة ولو كان مخالفا لأقوال استقر عليها العمل زمنا"[21]. إذا، فإن المادة المذكورة، تقيد اختيار المشرع للمرجع المناسب للقانون، وتجعل آراء بعض الفقهاء مقدسة حتى إذا وجد ما ينافيها وكان أكثر تناسبا مع مستلزمات الحاضر وظروفه، مما يحول دون تطور التشريع المصري.
وقد ذهب بعض المعارضين للمادة 219 الى القول انها ستؤدي الى الغاء الوصية الواجبة التي تستند الى المذهب الجعفري، أو الى الغاء قانون الخلع الذي يستند الى آراء فقهية غير مذهبية[22]، لكن نسجل هنا أن فقه المحكمة الدستورية قد ذهب حتى اللحظة الى تحديد تطبيق المواد الدستورية من تاريخ صدورها كما أوضحنا أعلاه بخصوص المادة الثانية، وأنه من المرجح قياسا على ذلك، أن تستند الى نفس المنطق عند تطبيق المادة 219 أو المادة الأولى من الاعلان الدستوري الحالي.
لكن يبقى من حق المشرع تعديل القوانين التي يراها منافية لهذا التعريف، مما قد يترتب عليه تغيير في المنظومة التشريعية خصوصا قانون الأحوال الشخصية الذي يستند الى آراء فقهية متعددة، وتعديل أو الغاء القوانين المستمدة من فتاوى المذهب الجعفري أو مذاهب أخرى غير المنصوص عليها في المادة.
ونتساءل إذا كان نص المادة 219 من شأنه أن يؤدي الى تغيير تعريف محكمة النقض لمبادئ الشريعة الاسلامية الواردة في القانون المدني كما أوضحنا أعلاه.
وختاما في هذا المجال،تجدر الاشارة الى أن اللجنة المكونة من 10 خبراء والمنشأة بموجب الإعلان الدستوري الصادر بتاريخ 8 يوليو/تموز 2013 لاقتراح التعديلات على دستور 2012 المعطل أعلنت في 20 أغسطس/آب 2013، ضمن توصياتها توصية بإلغاء المادة 219[23]، الأمر الذي استتبع مواقف متشددة من حزبي النور والبناء والتنمية، أقله في البداية، برفضالمشاركة في لجنة الخمسين التي ستقوم بمناقشة هذه التوصيات، وبإعلان العزم على الحشد للتصويت بلا على الدستور في حال الغاء هذه المادة على أساس أن ذلك هو بمثابة "اسقاط للهوية الاسلامية"[24]. وقد عاد حزب النور وأعلن في 25 أغسطس/آب 2013 عن مشاركته في لجنة الخمسين ايمانا منه بوجوب حل مجمل الخلافات بالحوار.
الخلاصة:
أن من واجب المشرع-عندما يتعلق الأمر بقوانين لها علاقة بالشريعة الاسلامية-أن يبحث في المذاهب والفتاوى المختلفة لإقرار قوانين مناسبة للعصر وميسرة لحياة المواطنين، وتحافظ على المبادئ الدستورية التي أقرها الدستور من مساواة ومواطنة وغيرها، فيما أن تحديد مصادر الشريعة كما وردت في المادة 219 يفتح الباب لتقنين أحكام قد تكون مختلف عليها، أو غير قطعية في ثبوتها ودلالتها.
 

الصورة منقولة عن مدونة blogspot


[1]  نشر في مختلف الصحف المصرية بتاريخ 8 يوليو 2013.
[2] راجع محمد نور فرحات، "الدين والدستور في مصر".
[3] المرجع نفسه.  
[4]الدستورالمصري2012.
[5] لقد اتفقت الأحزاب المدنية (مثل حزب الدستور، الكرامة، المصريين الأحرار، مصر الحرية…) خلال صياغة الدستور على ضرورة ابقاء المادة الثانية كما هى وذلك لاعتقادهم ان تعديلها يضيف طابع ديني للدولة ويطيح بالدولة المدنية.
[6] نشر في جريدة المصريون في 5 يوليو 2012.
[7] نشر في جريدة الراية القطرية بتاريخ 9 يوليو 2012.
[8]المحكمة الدستورية العليا- 15 مايو 1993.
[9]المحكمة الدستورية العليا-  18مايو 1996.
[10]المحكمة الدستورية العليا-  4 مايو 1985.
[11]المحكمة الدستورية العليا- 15مايو 1996.
[12] يحدد القانون المذكور انتهاء حق الحضانة للأم بسن العشرة سنين للذكر، والثانية عشر للأنثى، ويجوز للقاضي ابقاء الذكر حتى سن الخامسة عشر والأنثى حتى تتزوج دون أجر حضانة اذا تبين أن مصلحتهم تقتضي ذلك.  
[13]المحكمة الدستورية العليا- 15 مايو 1993.
[14]Nathalie Bernard-Maugiron et Baudouin Dupret,  1999, « Les principes de la charia sont les sources principales de Legislation », Revue “Le Prince et son Juge, Droit et Politique dans l’Egypte contemporaine”,P.107-126
[15]Nathalie Bernard-Maugiron et Baudouin Dupret, 1999, « Les principes de la charia sont les sources principales de Legislation », Revue “Le Prince et son Juge, Droit et Politique dans l’Egypte contemporaine”,P.107-126.  
[16]Religious Constitutionalism in Egypt: A case study- Mohamed Abdelaal.
 
[17]الطعون رقم  475،478،481 لسنة 65ق جلسة 5/8/1996.
[18]المحكمة الدستورية العليا 4 مايو 1985.
[19]محكمة النقض14/4/1983 ،وأيضا محكمة النقض6/9/2012 .
[20] راجع فتوح الشاذلي وكريم الشاذلي، "نظرات في الاعلان الدستوري المصري الجديد 2013"، نشر في المفكرة القانونية بتاريخ 16 تموز/يوليو 2013.
[21]المحكمة الدستورية العليا – 26  مارس1994 .
[22]حوارللدكتورجابرنصار، نشر في جريدة الشرق الأوسط، 5 ديسمبر 2012.
[23] نشر الخبر في الجرائد المصرية بتاريخ 25 أغسطس/أب 2013.
[24] نشر الخبر في جريدة المصري اليوم بتاريخ 22 أغسطس/أب 2013.
انشر المقال

متوفر من خلال:

مقالات ، دستور وانتخابات ، مصر



لتعليقاتكم


اشترك في
احصل على تحديثات دورية وآخر منشوراتنا
لائحتنا البريدية
اشترك في
احصل على تحديثات دورية وآخر منشورات المفكرة القانونية
لائحتنا البريدية